20/04/2010 - 16:16 - A inconstitucionalidade e ilegalidade da Súmula n.º 381 do STJ




Viviane Lemes da Rosa/ Luiz Gustavo de Andrade



Discute-se aqui a inconstitucionalidade/ilegalidade da Súmula n.º 381 do STJ, que dispõe: "Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas".



Não é de se admirar que a leitura deste texto cause estranheza, posto que o legislador reputou nulas as cláusulas abusivas em contratos de consumo quando instituiu o art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, o que é confirmado pelo conteúdo do parágrafo único do referido artigo.



A disposição deste artigo "são nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam obrigações abusivas ao consumidor" nos remete ao conceito de nulidade, que como bem se sabe, trata-se de matéria de ordem pública, conhecível ex officio e a qualquer momento.



Em se tratando de matéria de ordem pública, o que impede o juiz de declarar, de ofício, a nulidade de cláusulas abusivas em contratos bancários, uma vez configurada a relação de consumo entre as partes? A resposta é óbvia: nada.



Esquece-se que as normas consumeristas são normas de ordem pública, indisponíveis e voltadas à concretização de uma função social(1), qual seja, a proteção do consumidor diante das freqüentes abusividades e ilegalidades cometidas em razão de sua hipossuficiência. Visam a estabelecer uma igualdade material às partes, e não mera igualdade formal, que de nada adianta frente à superioridade do fornecedor em relação ao consumidor.



Assim, trata-se de dever do magistrado, no que concerne à aplicação das normas de ordem pública, bem como diante da função social do direito consumerista, declarar nulas as cláusulas abusivas, sob pena de se estar ferindo diretamente a Constituição Federal quando dispõe sobre a proteção do consumidor como princípio da ordem econômica e o insere no art. 5.º como direito fundamental o Código de Defesa do Consumidor quando determina o legislador a nulidade das cláusulas abusivas a função social dos contratos e o próprio conceito de nulidade.



A súmula supracitada fere, inclusive, o princípio da isonomia, considerando que impede o juiz de conhecer ex officio as cláusulas abusivas somente com relação aos contratos bancários o que, infelizmente, não surpreende. Ora, mais razoável seria instituir uma súmula que abrangesse todos os contratos semelhantes aos contratos bancários, ou, ainda, todos os contratos de consumo, considerando que é possível o juiz conhecer, de ofício, nulidade nos demais contratos consumeristas. Mas, pergunta-se, porque somente os contratos bancários? Em que pese a simplicidade da resposta, reservamo-nos à opinião de que merecem os juristas a oportunidade e liberdade de filosofar sobre o assunto por eles mesmos.



Ainda, necessário ressaltar que se trata, a referida súmula, de ofensa explícita ao princípio constitucional da proibição do retrocesso. Isto porque a vitória da Constituição e do Código de Defesa do Consumidor é nítida com relação à concessão de tratamento mais igualitário e justo nos contratos de consumo, o que se tem buscado há anos e finalmente havia sido alcançado tendo-se em vista, ainda, a louvável decisão que optou pela aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, a ADIN n.º 2591 foi apagado e limitado pela Súmula n.º 381 do STJ.



Conclui-se que se trata de disposição inconstitucional e ilegal devido a, sinteticamente, aos seguintes fatores: (1) Primeiramente, a súmula fere disposição expressa do Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 51, inciso IV e parágrafo único, que tratam da nulidade das cláusulas abusivas; (2) Fere, ainda, o art. 1.º do referido diploma, que ressalta a função social e caráter de ordem pública das normas consumeristas, assim como sua condição como direito fundamental; (3) fere a própria natureza e o conceito de nulidade, enquanto matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e a qualquer momento; (4) a súmula fere, ainda, diversos princípios da Constituição Federal, mais especificamente o Princípio da isonomia, considerando que o entendimento poderia ser aplicado a outras instituições/situações, mas se optou pela aplicação exclusiva aos bancos, eximindo estes da incidência de normas de ordem pública que serão aplicadas a outros contratos de consumo (art. 5.º, CF); o Princípio da proibição do retrocesso, tendo em vista a árdua função da Constituição Federal e Código de Defesa do Consumidor em instituir normas que facilitem a defesa do consumidor e instaurem uma igualdade material entre este e fornecedor, no que configurou a súmula um retrocesso (art. 5.º, XXXVI, CF); o Princípio da proteção do consumidor (art. 5.º, XXXII, CF); o Princípio constitucional da proteção e defesa do consumidor como norteador e limitador nos termos da Constituição Federal e Código de Defesa do Consumidor da livre iniciativa e autonomia da vontade dos fortes em relação aos vulneráveis (art. 170, V, CF)(2).



Notas:



(1) MARQUES, Cláudia Lima. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 41.



(2) Ibid. p. 28.



Viviane Lemes da Rosa é graduanda em Direito (Unicuritiba).



Luiz Gustavo de Andrade é advogado sócio do escritório Zornig & Andrade Associados Mestre em Direito e Professor do Unicuritiba.




20/04/2010 - 16:16 - A inconstitucionalidade e ilegalidade da Súmula n.º 381 do STJ




Viviane Lemes da Rosa/ Luiz Gustavo de Andrade



Discute-se aqui a inconstitucionalidade/ilegalidade da Súmula n.º 381 do STJ, que dispõe: "Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas".



Não é de se admirar que a leitura deste texto cause estranheza, posto que o legislador reputou nulas as cláusulas abusivas em contratos de consumo quando instituiu o art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, o que é confirmado pelo conteúdo do parágrafo único do referido artigo.



A disposição deste artigo "são nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam obrigações abusivas ao consumidor" nos remete ao conceito de nulidade, que como bem se sabe, trata-se de matéria de ordem pública, conhecível ex officio e a qualquer momento.



Em se tratando de matéria de ordem pública, o que impede o juiz de declarar, de ofício, a nulidade de cláusulas abusivas em contratos bancários, uma vez configurada a relação de consumo entre as partes? A resposta é óbvia: nada.



Esquece-se que as normas consumeristas são normas de ordem pública, indisponíveis e voltadas à concretização de uma função social(1), qual seja, a proteção do consumidor diante das freqüentes abusividades e ilegalidades cometidas em razão de sua hipossuficiência. Visam a estabelecer uma igualdade material às partes, e não mera igualdade formal, que de nada adianta frente à superioridade do fornecedor em relação ao consumidor.



Assim, trata-se de dever do magistrado, no que concerne à aplicação das normas de ordem pública, bem como diante da função social do direito consumerista, declarar nulas as cláusulas abusivas, sob pena de se estar ferindo diretamente a Constituição Federal quando dispõe sobre a proteção do consumidor como princípio da ordem econômica e o insere no art. 5.º como direito fundamental o Código de Defesa do Consumidor quando determina o legislador a nulidade das cláusulas abusivas a função social dos contratos e o próprio conceito de nulidade.



A súmula supracitada fere, inclusive, o princípio da isonomia, considerando que impede o juiz de conhecer ex officio as cláusulas abusivas somente com relação aos contratos bancários o que, infelizmente, não surpreende. Ora, mais razoável seria instituir uma súmula que abrangesse todos os contratos semelhantes aos contratos bancários, ou, ainda, todos os contratos de consumo, considerando que é possível o juiz conhecer, de ofício, nulidade nos demais contratos consumeristas. Mas, pergunta-se, porque somente os contratos bancários? Em que pese a simplicidade da resposta, reservamo-nos à opinião de que merecem os juristas a oportunidade e liberdade de filosofar sobre o assunto por eles mesmos.



Ainda, necessário ressaltar que se trata, a referida súmula, de ofensa explícita ao princípio constitucional da proibição do retrocesso. Isto porque a vitória da Constituição e do Código de Defesa do Consumidor é nítida com relação à concessão de tratamento mais igualitário e justo nos contratos de consumo, o que se tem buscado há anos e finalmente havia sido alcançado tendo-se em vista, ainda, a louvável decisão que optou pela aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, a ADIN n.º 2591 foi apagado e limitado pela Súmula n.º 381 do STJ.



Conclui-se que se trata de disposição inconstitucional e ilegal devido a, sinteticamente, aos seguintes fatores: (1) Primeiramente, a súmula fere disposição expressa do Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 51, inciso IV e parágrafo único, que tratam da nulidade das cláusulas abusivas; (2) Fere, ainda, o art. 1.º do referido diploma, que ressalta a função social e caráter de ordem pública das normas consumeristas, assim como sua condição como direito fundamental; (3) fere a própria natureza e o conceito de nulidade, enquanto matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e a qualquer momento; (4) a súmula fere, ainda, diversos princípios da Constituição Federal, mais especificamente o Princípio da isonomia, considerando que o entendimento poderia ser aplicado a outras instituições/situações, mas se optou pela aplicação exclusiva aos bancos, eximindo estes da incidência de normas de ordem pública que serão aplicadas a outros contratos de consumo (art. 5.º, CF); o Princípio da proibição do retrocesso, tendo em vista a árdua função da Constituição Federal e Código de Defesa do Consumidor em instituir normas que facilitem a defesa do consumidor e instaurem uma igualdade material entre este e fornecedor, no que configurou a súmula um retrocesso (art. 5.º, XXXVI, CF); o Princípio da proteção do consumidor (art. 5.º, XXXII, CF); o Princípio constitucional da proteção e defesa do consumidor como norteador e limitador nos termos da Constituição Federal e Código de Defesa do Consumidor da livre iniciativa e autonomia da vontade dos fortes em relação aos vulneráveis (art. 170, V, CF)(2).



Notas:



(1) MARQUES, Cláudia Lima. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 41.



(2) Ibid. p. 28.



Viviane Lemes da Rosa é graduanda em Direito (Unicuritiba).



Luiz Gustavo de Andrade é advogado sócio do escritório Zornig & Andrade Associados Mestre em Direito e Professor do Unicuritiba.



O Estado do Paraná – 18-04-2010